Quando l’importante è apparire

Di 31 Gennaio, 2024 0 0
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Sulle pagine del Comune di Balsorano è stata data pubblicità all’incontro tra alcuni sindaci e il papa, organizzato dall’ASMEL, che evidentemente si sarà sobbarcata delle relative spese. Al di la delle considerazioni che farò a breve, il fatto che abbiano aderito così pochi comuni (il 5% di quelli associati) evidenzia quali sono quelli che hanno più di altri manie di protagonismo, visto che questi incontri sono fine a se stessi e non portano a nulla di concreto, se non visibilità per i partecipanti (soprattutto quelli in piena campagna elettorale).

Io onestamente non avrei avuto quell’occasione, ma non per non incontrare il papa, ma per la provenienza dell’invito.

L’associazione ASMEL è un’associazioneper la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali” con sede legale a Gallarate (VA) e sede operativa a Napoli, costituita interamente da soggetti pubblici, ma non  riconosciuta come centrale di committenza (non può aggiudicare gare per conto degli enti pubblici). A ribadirlo nero su bianco, in tutti i gradi di giudizio, sono diversi TAR e il Consiglio di Stato che hanno sistematicamente dato ragione all’ANAC (L’Autorità Anticorruzione). Ma non appagata delle continue bocciature, ma soprattutto per continuare a svolgere il ruolo di centrale di committenza, l’ASMEL ha proposto ricorso in Europa ed è in attesa di un’ultima sentenza.

Ma perché l’ANAC continua a negargli il ruolo di centrale di committenza?

Il motivo è semplice ed altrettanto grave, non c’è alcun controllo analogo congiunto da parte dei comuni, non c’è alcun comitato di controllo e il fatturato è in favore di enti non soci per oltre il 20%.

Ora mentre è in attesa dell’ennesima sentenza, è stata pure accusata di aver ricevuto affidamenti diretti violando il tetto previsto dalla nuova normativa, che è di 139 mila euro per i servizi, dai precedenti 40 mila. Un rialzo che doveva essere temporaneo per agevolare la ricrescita e che invece è diventato definitivo.

Sto parlando del mega concorso pubblico dove la stessa ASMEL ha voluto sottolineare che l’ANAC ha evidenziato “solo” la violazione dell’affidamento, ma ci ha tenuto a precisare che il mega concorso è comunque valido. E non parliamo di pochi “spicci”. L’ASMEL per organizzare il concorso si è fatta versare 10,33 euro ciascuno (60.559 partecipanti), incassando qualcosa come 625.574,47 euro quando il limite dell’affidamento diretto sarebbe di 139.000,00 euro. Ovviamente si è giustificata dicendo che l’importo è ripartito tra i 457 enti sottoscrittori e per tanto l’importo cadauno è stato di 1.368,89 quindi sotto la soglia prevista per l’affidamento diretto. Peccato che trattasi di affidamento unitario e la suddivisione per restare artificialmente sotto la soglia, così come posta, sarebbe del tutto illegittima perché non sarebbe nemmeno suddivisibile in lotti essendo un’unico grande concorso.

Ma non contenta di aver incassato “solo” 625 mila euro, ha previsto un’ulteriore somma per ciascuna unità assunta pari al 100% dell’importo lordo della busta paga mensile del dipendente in caso di assunzione a tempo indeterminato, oppure pari al 75% dell’importo lordo della busta paga mensile del dipendente in caso di assunzione a tempo determinato. Parliamo quindi di circa 1.700 euro in più proveniente da ogni assunzione. Una cifra di tutto rispetto.

Altrettanto chiara la conclusione dell’ANAC, che trovate qui, “Dalla procedura per la formazione degli elenchi di idonei oggetto di istruttoria Asmel ha tratto, e trarrà ancora, un’opportunità di guadagno con indebiti vantaggi concorrenziali rispetto agli operatori economici che operano nel mercato della gestione dei concorsi pubblici.

Comunque che una centrale di committenza (che svolge le gare per conto degli enti pubblici) si rallegri di aver violato “solo” la normativa sugli affidamenti, è un paradosso, ed è ancora più grave il fatto che sottovaluti la cosa.

Come lo è il fatto che l’ASMEL, oltre a pretendere un doppio canone annuale da parte di tutti i comuni “soci” (uno fisso e uno variabile in relazione al numero di abitanti), ed è comunque una bella cifra visto che nel 2022 ha incassato quasi 2 milioni di euro in crescita rispetto agli 1,3 del 2021, e oltre a non essere una centrale di committenza riconosciuta (non è iscritta nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori), ha violato e continua a violare la normativa che prevede la gratuità nell’uso dei servizi di committenza (come è gratuita quella statale, che evidentemente questi enti pubblici si rifiutano di utilizzare per ragioni sconosciute, forse proprio perché è gratuita), riservando per se stessa un agio dell’1% di qualsiasi gara pubblica aggiudicata, agio che è riconosciuto, per giurisprudenza costante, illegittimo e non applicato da nessuna altra centrale di committenza.

E anche qui le cifre sono rilevanti, considerando il numero degli enti coinvolti, tali da avere abbastanza denari per attrarre altri comuni, perseguendo una crescita costante, ai danni di tutte quelle piattaforme che rispettano la normativa che prevede la gratuità nell’uso dei servizi di committenza. Sarebbe a tutti gli effetti una concorrenza sleale visto che da qualche parte uscirà quell’1% di commissione, ad esempio, tanto per dire, per organizzare incontri con il papa per le manie di protagonismo di alcuni sindaci.

Tra l’altro non si conosce l’ammontare di questo agio visto che il bilancio dell’ASMEL riporta solo le quote associative che nel 2022 sono state pari a 1.931.332 di euro.

Ma non si può non considerare anche il rovescio della medaglia. Per una qualsiasi gara, l’impresa, sapendo di dover versare l’1% dell’importo di gara solo perché la gara è stata svolta sulla piattaforma ASMEL, anche se non autorizzata dall’ANAC, farà automaticamente un ribasso minore e quindi l’opera pubblica costerà sistematicamente l’1% in più. Corrispondono ad economie che sarebbero state reinvestite in qualche miglioria o per pagare qualche imprevisto e invece finiscono per alimentare l’associazione. Senza considerare i compensi dei commissari di gara, che non sono molto economici. Sergio Vastano direbbe “È chiaro stu fatto

Direte sarà poca cosa, ma se mettete insieme questo 1% per tutte le gare aggiudicate su questa piattaforma, capirete che il problema non è solo che a tutti questi comuni l’opera costa di più, ma che l’ASMEL ricava un bel gruzzoletto in aperta concorrenza con quelle centrali che nel rispettare la normativa non prevedono alcun balzello, come la Consip che è la centrale di committenza statale completamente gratuita.

E non escludo che il comune possa fare il passetto successivo, aderire tramite la ASMEL a LexCapital, una start-up innovativa che opera finanzia le controversie da parte di terzi.

Questa nuova “opportunità”, anche se bisognerebbe capire però per chi è l’opportunità, è proposta in questa maniera “Un modo per consentire ad una parte (in questo caso i Comuni soci di Asmel), che non può o non vuole sostenere i costi del contenzioso, di poter affrontare il giudizio senza sopportare spese, inclusi i rischi di soccombenza. Il finanziatore («litigation funder») assume su di sé, in tutto o in parte, i costi correlati al rischio della causa. In caso di vittoria, al finanziatore spetterà una percentuale degli importi recuperati; mentre in caso di insuccesso, è il funder che si farà carico di tutti i costi e oneri, compreso il pagamento delle spese di consulenza tecnica d’ufficio e di eventuali spese di soccombenza alla controparte.”

Messa così è tutto bello. Ma il diavolo si nasconde nei dettagli.

Premesso che l’accordo è stato tenuto segreto a richiedenti terzi, vedi la recente sentenza del TAR Milano (2852 del 2023) che ha accolto il ricordo di ULOF e degli Ordini degli avvocati di Milano e Brescia obbligando l’ASMEL a esibire l’accordo con Lex Capital, e che quindi non è un aspetto positivo se si tiene nascosto l’accordo che dovrebbe essere pubblico visto il soggetto, ma evidentemente il vizio di nascondere i documenti lo hanno ereditato da numerosi enti pubblici.

Ma direte, dove sta la fregatura.

L’accordo, stipulato tra LexCapitale e l’Asmel, copre sia i contenziosi attivi, ovvero quelli in cui è l’ente a promuovere la causa, che (ma solo in alcuni casi) quelli passivi, cioè quelli nei quali è il Comune a essere chiamato a rispondere di un comportamento ritenuto illegittimo. In caso di successo finale, al netto delle spese sostenute, a LexCapital spetterà solo una parte dei proventi, mentre l’ente incasserà la quota maggiore.

Ma ecco il trucchetto. Non tutti i contenziosi, sono passibili di cessione al «litigation funder», che invece selezionerà quelli a maggiore probabilità di vittoria.

Ci troveremo probabilmente in una situazione dove i contenziosi più “profittevoli” saranno ceduti alla LExCapital, il litigation funder, il quale accetterà di buon grado visto le buone possibilità di successo, mentre verranno rispediti al mittente le cd. “cause perse”.

Le parole del Segretario Generale dell’ASMEL non lasciano dubbi «Il finanziamento del contenzioso a cura di un privato competente, rappresenta una formula innovativa che vogliamo diffondere tra i Comuni soci perché siano assistiti, a costo zero, nelle aule giudiziarie e possano invertire un trend storico contrassegnato da tassi di soccombenza in giudizio troppo alti».

Sicuro se faranno una cernita tra le cause dove la probabilità di vittoria è alta e scarteranno quella dove è bassa, anche io riuscirei ad alzare la percentuale di successo. E qui ci calza a pennello il detto “Se mio nonno avesse avuto tre palle, sarebbe stato un flipper“.

Visto il regalino del viaggio papale in un periodo di campagna elettorale, non escluderei un accordo simile. Potrebbero iniziare con il contenzioso aperto con il sottoscritto. Chi sa’ in questo caso, visto che ne ho sempre parlato male, potrebbero accettare indipendentemente dalla probabilità di successo.

Comunque sarà interessante attendere la pronuncia dell’Europa. Se dovesse dare ragione all’ANAC, spero che qualsiasi impresa costretta a versare l’1% dell’importo contrattuale a questa associazione che si dichiara “senza scopo di lucro”, abbia il coraggio di farsi rimborsare, compresi gli interessi.

PS non perdetevi l’articolo di domani. Vi rivelerò cosa indica la cifra che leggete sulla sidebar di sinistra .

Articolo scritto e pubblicato da Giuseppe Pea in data 31.01.2024 alle ore 05:45.

Aggiornamento caso ASMEL 03.04.2024.
Recentemente l’ASMEL si è fatta portatrice di una lettera aperta, sottoscritta da oltre 300 comuni e indirizzata al presidente di ANAC, con cui si sono chiesti chiarimenti sulle possibili sanzioni comminate a Enti non qualificati che abbiano comunque bandito procedure di gara.

Come si legge nella lettera, Asmel ha dichiarato che “Invece di chiarire perché non rispetta il Codice Appalti che la obbliga a non autorizzare le Stazioni appaltanti non qualificate a bandire gare in proprio, ANAC chiede chiarimenti a queste ultime, da trasmettere in 5 giorni, pena multe salate fino a un massimo di 5.000 euro”. Nel dettaglio, l’Associazione ha lamentato malfunzionamenti del sistema che avrebbero determinato un blocco delle attività, con un crollo del 43,5% nel numero di gare e del 70,5% negli importi, e che adesso si vorrebbero scaricare sulle amministrazioni.

Da qui la richiesta di un confronto pubblico, che al momento ANAC limita ad alcune dichiarazioni presenti sul sito dell’Autorità e legate ai dati sulla digitalizzazione degli appalti Il caso sollevato da Asmel – che in passato è stata soccombente in giudizio in più occasioni nei confronti dell’Autorità – riguarda esattamente questo: una stazione appaltante che ha condotto procedure di gara superiore alle soglie di qualificazione, pur non essendo qualificata per farlo. Inoltre, ha utilizzato ipotesi derogatorie non giustificate, e nei suoi confronti sono state riscontrate ulteriori, svariate illegittimità“.

Secondo ANAC, eventuali sanzioni che dovessero essere comminate alla singola stazione appaltante sono a garanzia di tutto il sistema e a tutela delle migliaia di stazioni appaltanti che, al contrario, hanno agito correttamente e nel pieno rispetto della legge, valorizzando al meglio le opportunità fornite loro dal processo di digitalizzazione”, ribadendo l’impegno nel continuare a lavorare a fianco delle tante pubbliche amministrazioni impegnate seriamente nel processo di digitalizzazione degli appalti, in special modo dei piccoli Comuni, anche attraverso la pubblicazione di bandi tipo e supporto logistico attraverso la piattaforma dell’Autorità“.

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