Condannato il dirigente comunale che non conclude il procedimento amministrativo nei termini di Legge

Di 4 Agosto, 2016 0

Giustizia 150La Corte dei Conti delle Puglia con la sentenza n. 135 del 14 aprile 2016 ha stabilito che il non concludere il procedimento nei termini fissati (da legge o da Regolamenti) o il concluderlo con ritardo dà origine a delle conseguenze risarcitorie (ed anche disciplinari).

Nel complesso si discuteva di una richiesta di ampliamento concessione demaniale ed il rilascio del permesso di costruire uno stabilimento balneare, presentata il 9 gennaio 2007 per il quale il dirigente aveva risposto il 12 gennaio 2007 dichiarando che a seguito di una Legge Regionale le concessioni erano state sospese in attesa di approvazioni dei piani previsti per quel tipo di concessioni.

Oltre 5 anni dopo, ovvero il 18 aprile 2012, la società in ragione del lasso di tempo trascorso aveva chiedo al Comune di emettere un provvedimento espresso in merito alla domanda del gennaio 2007 e in mancanza di riscontro da parte dell’ente locale aveva proposto ricorso al TAR.

Il responsabile del settore Affari Generali aveva chiesto al responsabile del Settore Urbanistica un parere in merito all’opportunità di costituirsi in giudizio e costui aveva motivato genericamente la necessità di resistere poi decisa dalla Giunta Comunale con delibera e aveva nominato un legale.

Il TAR accoglieva il ricorso della società ordinando al Comune di provvedere in ordine all’istanza entro 30 giorni e aveva attribuito le spese al Comune. Nel frattempo il Comune liquidava anche la parcella del legale nominato per resistere dinanzi al TAR.

Poco dopo la Procura aveva invitato il responsabile del Settore urbanistica a dedurre ex art. 5 del D.L. 453/1993 (Giudizi di responsabilità) e che le deduzioni da questi prodotte non sono apparse idonee a superare le contestazioni formulate in sede preprocessuale. Aveva quindi attribuito al responsabile la soccombenza nel giudizio oltre a non aver dato seguito alla richiesta del TAR.

La procura regionale ha dedotto che la mancata ottemperanza, da parte del convenuto, agli obblighi espressamene previsti sia dal D.P.R. 380 del 2001 che dalla fondamentale legge 241/90, costituisce omissione ascrivibile a gravissima negligenza in considerazione anche del fatto che il silenzio è stato ormai equiparato ai fini della tutela giurisdizionale e delle relative conseguenze al silenzio inadempimento, idoneo ad individuare l’inerzia della pubblica amministrazione condannandolo a rimborsare tutte le spese sostenute dal Comune.

A tale decisione il responsabile aveva fatto ricorso adducendo che il Comune aveva in realtà opposto un provvedimento in merito (se pur non definitivo) e di non aver alcuna volontà ostruzionistica in relazione al procedimento avviato ad istanza di parte, ribadendo che il rilascio di nuove concessioni demaniali era impedito fino all’approvazione del Piano Regionale delle Coste e dell’omologo Piano Comunale delle Coste. Inoltre la richiesta di sollecito, non presentando alcun nuovo elemento che potesse indurre il Comune a riprendere l’istruttoria del procedimento, dal momento che permaneva la medesima situazione fattuale che aveva dato luce alla sospensione del procedimento stesso. Aveva altresì dichiarato l’insussistenza dell’obbligo di provvedere quando l’amministrazione si sia già espressa con provvedimento divenuto inoppugnabile.

D’altra parte il non aver potuto emanare il provvedimento richiesto dalla società aggraverebbe il comportamento omissivo serbato dal convenuto evidenziando la trascuratezza nell’adempimento dei compiti di ufficio, per non aver adottato un provvedimento espresso nonostante la diffida dell’interessato, ed ancora una particolare imprudenza nel sostenere la necessità della costituzione in giudizio nella consapevolezza del proprio comportamento omissivo.

Il giudice amministrativo afferma invece che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale l’atto meramente interlocutorio (ossia privo di provvedimento definitivo) non è idoneo ad assolvere all’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con una determinazione espressa.

Aveva quindi nuovamente condannato il responsabile dell’urbanistica.

Riassumendo. La pubblica amministrazione ha tempistiche ben precise per portare a conclusione i procedimenti amministrativi. Questi possono essere sospesi per brevi periodi ma scaduti i termini deve emettere una determinazione espressa in merito non provvisoria ma definitiva senza fare ostruzionismo di sorta.

Linea

Di seguito i nuovi termini di conclusione del procedimento amministrativo e la responsabilità della pubblica amministrazione per il danno da ritardo.

La Legge 241/1990, poi modificata dalla Legge 69/2009 che ha portato alla riscrittura dell’articolo 2 onde garantire una maggiore speditezza all’azione amministrativa, assicurare la soddisfazione dell’interesse pretensivo del cittadino e rinsaldare i rapporti tra quest’ultimo e la pubblica amministrazione, disciplina i termini di conclusione del procedimento amministrativo.

A fronte dell’indicazione di un termine generale di 90 giorni oggi è previsto un termine generale di 30 giorni per la conclusione del procedimento, con l’individuazione di ulteriori termini suppletivi per particolari situazioni.

Le modifiche introdotte hanno ridotto in generale i tempi di conclusione del procedimento, compresi quelli necessari al rilascio degli atti endoprocedimentali, dall’altro invece, hanno introdotto nuovi strumenti di tutela quali in particolare il danno da ritardo procedimentale e la responsabilità dirigenziale.

La Legge 241/1990 prima della Legge 69/2009 La Legge 241/1990 dopo la Legge 69/2009 (nuovo articolo 2, commi 2,3,4, – Conclusione del procedimento)
Se il termine di conclusione non risulta espressamente stabilito in apposito regolamento questo è da considerarsi di 90 gg. Se il termine di conclusione non risulta espressamente stabilito questo è da considerarsi di 30 gg. salvo che disposizioni di legge o di provvedimento, (ovvero i DPCM previsti all’articolo 2, commi 3 e 4) non prevedano un termine diverso.
In particolari ipotesi è possibile individuare, mediante DPCM, o nel caso di enti pubblici nazionali mediante provvedimenti dagli stessi adottati, termini diversi non superiori a 90 gg.
Solo in caso di effettiva complessità procedimentale è possibile stabilire, con i DPCM da adottare previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, termini ancora superiori ma non eccedenti i 180 gg.

È evidente che i termini più lunghi non possono protrarsi oltre i 180 giorni. La norma in commento fa salvi dalla sua applicazione i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici, paesaggistici per i quali restano fermi i termini stabiliti dal Codice dei Beni culturali e del paesaggio.

La sospensione dei termini.

Le modifiche introdotte hanno riguardato anche l’istituto della sospensione del termine che ha subito limitazioni rispetto al passato.

La Legge 241/1990 prima della Legge 69/2009 La Legge 241/1990 dopo la Legge 69/2009 (nuovo articolo 2, comma 7 – Conclusione del procedimento)
Nel caso in cui si renda necessario acquisire valutazioni tecniche i termini (90 gg. o quelli indicati in apposito regolamento) sono sospesi fino all’acquisizione per un periodo non superiore a 90 gg.
I termini possono sospendersi per una sola volta per l’acquisizione di informazioni e certificazioni relativi a fatti, stati e qualità.
Fatto salvo quanto stabilito nell’articolo 17, nel caso in cui si renda necessario acquisire informazioni o certificazioni riguardanti fatti, stati o qualità, i termini (30, 90, 180 gg.) possono essere sospesi per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 gg.

Certezza dei tempi in caso di attività consultiva

La necessità di contingentare i tempi di conclusione del procedimento ha riguardato anche la disciplina relativa al rilascio dei pareri, quali atti endoprocedimentali necessari ai fini dell’adozione del provvedimento finale.

La Legge 241/1990 prima della Legge 69/2009 La Legge 241/1990 dopo la Legge 69/2009 (nuovo articolo 16 – Attività consultiva)
In caso di pareri obbligatori il rilascio deve avvenire entro 45 gg dalla richiesta In caso di pareri facoltativi va comunicato alla p.a. richiedente il termine entro il quale il parere è reso. In caso di decorrenza dei 45 gg. previsti sopra la p.a. ha facoltà di procedere senza parere. Il termine per il rilascio del parere (obbligatorio e facoltativo) può essere interrotto una sola volta se l’organo consultivo rappresenti esigenze istruttorie. Il parere va reso entro 15 gg. dal ricevimento degli elementi istruttori. Il parere se favorevole è comunicato telegraficamente o con mezzi telematici. In caso di pareri obbligatori il rilascio deve avvenire entro 20 gg. dalla richiesta. In caso di pareri facoltativi va comunicato alla p.a. richiedente il termine entro il quale il parere è reso e tale termine non può superare i 20 gg. dalla richiesta. In caso di decorrenza dei 20 gg si distingue: a) parere obbligatorio la p.a. ha facoltà di procedere senza; b) parere facoltativo la p.a. ha l’obbligo di procedere senza. Il termine per il rilascio del parere (obbligatorio e facoltativo) può essere interrotto una sola volta se l’organo consultivo rappresenti esigenze istruttorie. Il parere va reso entro 15 gg dal ricevimento degli elementi istruttori. Il parere è trasmesso con mezzi telematici.

Per i pareri consistono in:

  • apporti di carattere discrezionale
  • presenza di componenti non qualificati tecnicamente;
  • valutazioni di carattere generale;

per le valutazioni tecniche consistono in:

  • giudizi tecnici espressi in conformità alle scienze;
  • espressione di discrezionalità tecnica sindacabile dal giudice in quanto simili valutazioni sono costitutive del fatto oggetto del giudizio.

Il risarcimento del danno da ritardo per inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

L’articolo 2 bis della l. 241/1990, introdotto dall’articolo 7, lettera c), della Legge 69/2009, prevede che le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La norma si inserisce nella più ampia previsione dell’articolo 7 della Legge 69/2009 che, nel reintrodurre il termine generale di 30 giorni per la conclusione del procedimento, ripropone la norma sulla procedura del silenzio prevista dall’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.

In particolare, la previsione del danno ingiusto causato dall’inosservanza del termine, unitamente all’elemento soggettivo del dolo o della colpa alla base di tale inosservanza, nonché la previsione di una prescrizione quinquennale per la richiesta del risarcimento del danno, sembrano ricondurre tale fattispecie a quella dell’illecito di cui all’articolo 2043 c.c.

Al riguardo, le ipotesi che si possono verificare a seguito della presentazione di una istanza del privato alla pubblica amministrazioni sono le seguenti:

  • provvedimento tardivo favorevole: la pubblica amministrazione accoglie favorevolmente l’istanza del privato, ma emette il provvedimento oltre i termini previsti per la conclusione del procedimento. In questo caso, non essendoci l’interesse del privato ad impugnare un atto a lui favorevole, è possibile ipotizzare un danno solo per il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, considerato che l’emissione tardiva del provvedimento favorevole è comunque di per sé espressiva del riconoscimento del “bene della vita” in capo al privato;
  • provvedimento tardivo sfavorevole: la pubblica amministrazione non accoglie in senso favorevole l’istanza presentata dal privato ed emette il provvedimento negativo oltre il termine previsto per la conclusione del procedimento. In tale ipotesi, essendo negato l’oggetto dell’istanza del privato, questi potrà senz’altro impugnare l’atto sfavorevole e, nel caso di esito positivo del giudizio di annullamento con conseguente riconoscimento della fondatezza della originaria istanza presentata, potrà chiedere il risarcimento del danno per il ritardo nel riconoscimento del “bene della vita”. Resta dubbia l’ipotesi di un possibile risarcimento del danno qualora il provvedimento tardivo sfavorevole non sia invece impugnato dal privato o sia confermato dal giudice amministrativo;
  • silenzio-rifiuto o silenzio inadempimento: la pubblica amministrazione a seguito dell’istanza presentata dal privato non emette alcun provvedimento e la legge non attribuisce alcun significato al silenzio formatosi. In tal caso l’interessato può ottenere il riconoscimento dell’illegittimità del silenzio dell’amministrazione, attraverso l’esercizio della particolare azione prevista dall’ articolo 21-bis della l. 1034/71, cui dovrà far seguito un provvedimento espresso dell’ente.

Innanzitutto, bisogna precisare che affinché il silenzio sia giuridicamente rilevante in ordine ad un’eventuale responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione è necessario che l’istanza presentata e rimasta inevasa riguardi i casi in cui il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio (articolo 2, l. 241/1990).

Si ritiene inoltre che, indipendentemente dalla esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che in un regime di trasparenza e partecipazione, l’obbligo di una pronuncia da parte della pubblica amministrazione, sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione, in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza ante Legge 69/2009, individuava nel danno da ritardo una responsabilità di natura extracontrattuale riconducibile alla previsione di cui all’articolo 2043 c.c. Tale orientamento, collegando la tutela del privato alla spettanza del “bene della vita”, riconosce :

la risarcibilità del danno da ritardo solo nell’ipotesi di provvedimento favorevole, in correlazione, quindi, alla fondatezza della istanza iniziale. La situazione giuridica del privato sarebbe, pertanto, quella del c.d. interesse legittimo pretensivo;

la possibilità di riconoscere il risarcimento del danno da ritardo, nell’ipotesi di perdurante silenzio della pubblica amministrazione, nel solo caso in cui, attraverso un giudizio prognostico circa la spettanza del “bene della vita”, sia possibile stabilire con un buon grado di probabilità, la spettanza del bene oggetto dell’istanza del privato;

l’impossibilità per il privato di avere titolo per ottenere il risarcimento del danno da ritardo nel caso di un provvedimento sfavorevole inteso sia come provvedimento di rigetto della sua istanza, non impugnato o confermato dal giudice amministrativo con la reiezione del ricorso, sia come giudizio prognostico negativo circa la spettanza del “bene della vita”.

L’orientamento minoritario configura, invece, la responsabilità del danno da ritardo come una responsabilità contrattuale da “contatto”, per cui, con l’avvio del procedimento sorge una particolare relazione tra la pubblica amministrazione ed il cittadino che genera una serie di obblighi procedimentali di correttezza a carico della pubblica amministrazione e una serie di interessi procedimentali in capo al cittadino. Dall’interesse del privato a che l’iter procedimentale si sviluppi secondo le regole di correttezza e di buona fede, discende il legittimo affidamento dello stesso alla osservanza di tali regole da parte della pubblica amministrazione. Pertanto, la risarcibilità del danno da ritardo è collegata alla lesione dell’interesse alla correttezza procedimentale da parte della pubblica amministrazione.

Nell’istanza rivolta dal privato alla pubblica amministrazione si possono individuare due distinti beni della vita:

  • il rispetto di tempi certi del procedimento al fine di salvaguardare che la progettualità del privato si realizza in determinato contesto temporale;
  • il bene sostanziale richiesto, come, ad esempio, una concessione edilizia o una autorizzazione.

Pertanto, qualora il privato sia danneggiato dalla scadenza del termine del procedimento avrà diritto al risarcimento del danno, indipendentemente dal contenuto favorevole o sfavorevole del provvedimento.

Infatti, non può escludersi che dal ritardo dell’azione amministrativa possa comunque derivare un pregiudizio autonomo, (come nel caso ad esempio di un imprenditore che immobilizza i propri mezzi in funzione di un’iniziativa che si conclude negativamente solo dopo molti anni), o ancora non può escludersi che dal ritardo possa derivare un danno connesso al decorso del tempo per cui il ritardo nel provvedere pregiudica l’interesse al “bene della vita” (es. nel caso di una autorizzazione o concessione che se rilasciata nei termini legali avrebbe permesso al privato di compiere una determinata attività, e che invece deve essere negata a seguito della modifica di strumenti di gestione del territorio o di regolamenti intervenuti nelle more di un procedimento durato troppo a lungo).

L’orientamento della giurisprudenza dopo la Legge 69/2009

L’art. 2 bis della l. 241/1990 così come formulato, sembra recepire l’impostazione da ultimo esposta configurando una autonoma fattispecie risarcitoria, che prescinde dal contenuto del provvedimento, ma è collegata al danno ingiusto causato al privato da una condotta omissiva, colposa o dolosa della pubblica amministrazione, individuata nell’inosservanza dei termini del procedimento. Il bene protetto dalla norma consiste proprio nel rispetto dei tempi certi del provvedimento, per cui il danno risentito dal privato è ingiusto per il mancato rispetto dei tempi previsti dall’ordinamento per la legalità del suo agire amministrativo.

Tuttavia, il danno non discende dalla scadenza del termine in modo automatico, ma dovrà essere rigorosamente provato nel suo ammontare e sarà comunque limitato al c.d. interesse negativo.

Il danno da ritardo, secondo questa linea interpretativa, si caratterizza come danno- evento e non danno- conseguenza: ciò comporta che l’inosservanza del termine procedimentale, inteso sia come ritardo che come mancata adozione del provvedimento, non equivale a ritenere sussistente un danno, in quanto il privato è onerato altresì, di provare il pregiudizio riportato e di quantificarlo.

Al ricorrente che chiede il risarcimento del danno all’amministrazione, spetta inoltre provare, oltre all’ingiustizia del danno subito per il mancato rispetto dei termini del procedimento, anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo alla pubblica amministrazione per l’inosservanza del termine.

Pertanto, “il cittadino-ricorrente” non potendosi limitare a far valere in giudizio un generico protrarsi dell’attività amministrativa oltre i termini stabiliti, si trova ad essere gravato di un incombente onere probatorio, in quanto deve provare anche l’elemento psicologico del dolo o della colpa che ha causato il danno.

Tuttavia, le pronunce più recenti hanno mitigato questa interpretazione ritenendo di non poter addossare in capo al ricorrente l’onere di provare la sussistenza di una colpa causata da “una disfunzione” della azione amministrativa, determinata dalla disorganizzazione nella gestione del personale, dei mezzi, delle risorse degli uffici. Il mancato rispetto del termine di adozione del provvedimento finale comporta la violazione delle regole di buon andamento e costituisce, pertanto, una presunzione semplice di colpevolezza ai sensi dell’articolo. 2727 c.c., che la pubblica amministrazione può superare fornendo una prova circa l’esistenza di errori scusabili che possono consistere nella particolare complessità della fattispecie oggetto della richiesta, come nel sopraggiungere di evenienze o cause ad essa non imputabili.

Pertanto, il privato non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine ad una condotta colposa della amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento idoneo a fondare una presunzione semplice circa la colpa della pubblica amministrazione.

Spetterà quindi all’amministrazione fornire la prova liberatoria al contrario dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile.

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