🔊 Premi per ascoltare Ho avuto modo di vedere la Sentenza del TAR Lazio 2878/2025 pubblicata lo scorso 7 febbraio.

Come già avevo preventivato lo scorso ottobre, con la partecipazione alla causa il Comune di Balsorano, per difendere un’azienda privata, non avrebbe avuto alcun vantaggio, se non vedersi costretta alla probabile incombenza delle spese legali. Infatti è bene rimarcare che il Tribunale aveva disposto che le gare avviate dopo la cancellazione dell’ASMEL nel registro delle centrali di committenza qualificate da parte dell’Anac, dovavano essere dirottate altrove, indipendentemente dall’esito del ricorso stesso, decisione confermata 4 mesi dopo, e sebbene sia stata cancellata la sanzione inflitta all’ASMEL, è stato ribadito, per l’ennesima volta, che ASMEL non è una centrale di committenza autorizzata e che l’agio (1% dell’importo dei lavori), prima a carico degli operatori economici e poi della stazione appaltante, è illegittimo e a rigor di logica andrebbe recuperato visto anche l’utile sostanzioso della stessa società (2,3 milioni di euro tra riserve, avanzi e utili, bilancio 2023).

È arrivata quindi l’ennesima stroncatura per l’ASMEL come centrale di committenza ai sensi della normativa vigente (d.lgs. n. 36/2023 e direttiva 2014/24/UE), tra le altre motivazioni, in quanto “la stessa non può essere ridotta a un mero servizio che può essere svolto da privati secondo una logica economico-commerciale orientata al perseguimento di utili.”, in aperta violazione della direttiva 2014/24/UE secondo la quale la centrale di committenza svolge delle attività che comprendono l’esercizio di funzioni pubblicistiche la cui remunerazione è sì possibile “ma solo nella logica della tendenziale copertura dei soli costi tipica della cooperazione tra amministrazioni”, oltreché dell’art. 1, comma 1, lett. a e i, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 il quale esclude che possano essere annoverati tra le centrali di committenza soggetti che agiscono secondo logiche economico-commerciali. Inoltre nella stessa sentenza il Tribunale ha confermato che la società ricorrente, ASMEL, non può essere nemmeno qualificata come società in house, in quanto non è possibile ritenere sussistente il requisito del controllo analogo di cui all’art. 12, par. 1, lett. a) direttiva 2014/24/UE.

Ma il TAR va più nello specifico. Con riferimento al primo profilo appare dirimente quanto notato dall’ANAC in ordine al fatto che Asmel Consortile ha nel tempo richiesto – prima agli operatori economici (sotto forma di una illegittima fee, v. a tal riguardo Consiglio di Stato, V, 6 maggio 2021, n. 3538 e VI, 14 marzo 2022, n. 1782, nonché, ancora di recente, Consiglio di Stato, V, 28 agosto 2024, n. 7284) e poi alle stazioni appaltanti – un corrispettivo sotto forma di percentuale fissa sul valore delle gare che non vi è alcuna evidenza che costituisca (come asserito, ma non dimostrato, dalla società ricorrente) un contributo finalizzato alla mera copertura dei costi di funzionamento, apparendo al contrario idoneo a determinare il conseguimento di utili (secondo una logica e un modus operandi di carattere tipicamente commerciale) e quindi ad escludere sia che Asmel Consortile sia genuina espressione di una reale cooperazione solidaristica tra enti pubblici orientata alla riduzione dei costi e all’aumento dell’efficienza per la p.a. (entrambi principi cardine della disciplina sulla centralizzazione delle committenze), sia che la stessa possa essere considerata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023. Tutti elementi prodotti dall’ANAC e non scalfiti nel ricorso.

Nel caso di specie, però, ASMEL, al di là del richiamo alle modifiche formali dello statuto adottate (e ritenute espressamente insufficienti dall’ANAC):

• non ha fornito alcuna prova concreta, ancorché indiziaria, sugli strumenti operativi di cui i Comuni soci si avvalgono per incidere sulle scelte strategiche della società e tramite i quali gli stessi Comuni riescono effettivamente a condizionarne l’attività;
• non ha dato evidenza di alcuna forma di effettivo coordinamento o condivisione delle linee programmatiche intercorrente tra i numerosi (e mutevoli) altri enti soci;
• non ha fornito elementi idonei a superare quanto emergente dalle puntuali relazioni della Guardia di Finanza (cfr. docc 17, 18 e 19, produzione documentale di parte resistente) che lungi dall’evidenziare «episodiche disfunzioni» (così come sostenuto nel ricorso) fotografano invece la profonda distanza che separa ASMEL dal paradigma della società in house, atteso che dimostrano come la ricorrente, lungi dal subire la necessaria profonda ingerenza degli enti locali soci, ha vissuto e vive sostanzialmente di vita propria.

L’unica parte che vede vincente l’ASMEL è sull’infondatezza della sanzione pur essendo evidente – come già chiarito – che ASMEL non è una centrale di committenza e quindi non possiede i requisiti per essere iscritta all’elenco tenuto da ANAC ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 36/2023, l’Autorità non poteva sanzionare ASMEL, non avendone comprovato artifizi volti a comprovare requisiti non posseduti, ma doveva limitarsi, all’esito delle verifiche svolte, alla cancellazione di ASMEL dall’elenco delle centrali di committenza qualificate.

Tuttavia, l’annullamento della sanzione impugnata non può comportare il reinserimento di ASMEL nell’elenco delle centrali di committenza qualificate (da cui ASMEL è stata cancellata a seguito dell’adozione del provvedimento impugnato in questa sede), in quanto è accertata da ANAC e confermata nel presente giudizio, che ASMEL non possiede i requisiti soggettivi per essere qualificata come centrale di committenza, infatti, rendeva (e ancora rende) doverosa la sua cancellazione dall’elenco delle centrali di committenza qualificate.

La cancellazione dall’elenco, non rende nulle le gare già avviate attraverso l’ASMEL, che restano tuttavia valide, come statuito dall’art. 63, comma 12, d.lgs. n. 36/2023 sancisce espressamente che «se la qualificazione viene meno o è sospesa, le procedure in corso sono comunque portate a compimento», e così garantendo che la cancellazione non travolga le procedure già avviate, a tutela di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

Infatti nel merito, come già in sede di sospensiva, il TAR, aveva stabilito che le 142 procedure di gara avviate dai vari comuni, tra i quali probabilmente anche il nostro (ad eccezione delle 21 procedure PNRR, nessuna avviata dal nostro comune), dovevano continuare su piattaforme alternative, autorizzate e legalmente valide, confermandone quindi l’imposizione, salvando solo le 21 legate ai progetti PNRR, e che pur vedendosi annullare la sanzione, alla stessa è stata preclusa una nuova iscrizione (o la revoca della cancellazione) come centrale di committenza, e soprattutto ha dichiarato ancora una volta illegittimo l’agio (1% dell’importo contrattuale), prima richiesto agli operatori economici e poi alle stazioni appaltanti non essendo una “mera copertura dei costi”, ma esclusivamente idoneo a determinare il conseguimento di utili (esattamente alla stregua di una qualsiasi società privata).

Pur considerando che la sentenza non entra nel merito, se l’ASMEL ha accumulato utili consistenti (2,1 milioni di euro al 2023) attraverso le sue pratiche di gestione delle gare, è probabile che i comuni, in quanto soci, possano cercare di recuperare almeno una parte di questi fondi, poiché l’intera struttura e finalità della sua attività sono state ritenute illegittime rispetto alla normativa delle centrali di committenza.

Tutti i comuni, dovrebbero quindi cercare di ottenere il rimborso o il recupero dei fondi in modo legale, ma questo richiederebbe un’azione separata, cosa che ovviamente il nostro comune non farà mai, più interessato a recuperare i danni di immagine “inesistenti”, ignorando quelli ben più gravi, che non posso ancora rivelare, anche se questo ne’ rappresenta comunque un fulgido esempio.

Articolo scritto e pubblicato da Giuseppe Pea in data 12.02.2025.