Asmel, nuovo stop e rischio aperto di contenziosi (anche per le gare PNRR)

Di 4 Aprile, 2023 0 0
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La vicenda dell’ASMEL è molto intricata. Ne avevo parlato oltre 2 anni fa con questo articolo.

Lo scontro principale è su due aspetti, se la ASMEL è riconosciuta con centrale di committenza (ovvero può fare gare pubbliche sulla sua piattaforma informatica) e se è legittimo il corrispettivo dei servizi di committenza, il cd agio.

Già negli anni precedenti vari tribunati amministrativi avevano dichiarato che l’Asmel non era un’associazione riconosciuta come centrale di Committenza e quindi era impossibilitata ed espletare le gare per conto dei comuni soci (TAR Lazio ordinanza n. 2544 del 19.06.2015, TAR Campania sentenza n. 2312 del 22.02.2016 e ancora il TAR Lombardia con la sentenza n. 240 del 03.02.2020 che aveva bloccato sul nascere una gara gestita dall’Asmel con un importo di 831 milioni di €). Ovviamente a queste sentenze l’Asmel produce ricorsi fino ad arrivare al Consiglio di Stato che chiede alla Corte di giustizia Europea di validare l’autonomia istituzionale dello Stato Italiano (sostanzialmente chiede se la normativa italiana sia o meno in conflitto con quella europea, esattamente come fatto per i ricorsi proposti da partecipate che gestiscono i rifiuti sulla scorta del fatto che la normativa italiana li deroga in secondo piano rispetto alla gara ad evidenza pubblica, con esiti del tutto simili). E il Consiglio di Stato, ricevuta la risposta dalla Corte Europea, emette la sentenza n. 6787 del 03.11.2020. E quale poteva essere l’esito?

Ma ovvio, che il sistema ASMEL è illegittimo in quanto non è un soggetto aggregatore perché priva di alcuni requisiti descritti ai commi 3 e 4 dell’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici (un documento che ultimamente è interpretato in maniera personalistica) e quindi né la Asmel Consortile s.c. a r.l., né Asmel Associazione possono essere qualificate come centrali di committenza o soggetti aggregatori, non risultando iscritte all’anzidetto elenco ed essendo insufficiente, a tali fini, la loro iscrizione all’anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Ma non è finita perché arriva anche la delibera 570 del 30 novembre 2022 nella quale l’ANAC continua ad indicare come la Asmel non sia qualificata quale centrale di committenza, e non dispone di alcun legittimo modello organizzativo di aggregazione di enti locali per l’aggiudicazione degli appalti, in quanto la società ha assunto una natura privatistica.

Dall’indagine effettuata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione emerge, poi, l’impossibilità per Asmel di offrire ai propri soci attività di committenza ausiliaria, gestendo le procedure di appalto in nome e per conto delle stazioni appaltanti interessate. Non essendo Asmel Consortile una società in house, non è nemmeno configurabile l’affidamento alla medesima società da parte dei soci di attività di supporto ai Rup, responsabili unici del provvedimento. Né assegnare ad Asmel affidamenti diretti, al di fuori del Codice degli Appalti.

La questione assume grande rilevanza in quanto moltissime amministrazioni comunali si sono avvalse e si avvalgono della società, che si è attribuita immotivatamente e senza fondamento della qualifica di Centro di competenza Pnrr (figura peraltro non rinvenibile nella normativa). Ad Asmel Consortile è pertanto precluso lo svolgimento di attività di centralizzazione delle committenze, con conseguente impossibilità per i comuni non capoluogo di provincia di utilizzare i fondi Pnrr mediante ricorso a Asmel.

Infine, Anac indica l’impossibilità di attribuire in via diretta, senza espletamento delle procedure del Codice, di incarichi di progettazione ad Asmel Consortile.

Ma facciamo un passo indietro.

Subito dopo l’adesione del Comune alle aziende è stato “imposto” di aderire all’Asmel con i relativi costi che si aggiungevano all’aggio spettante sempre all’Asmel, calcolato sulla base dell’importo di gara e inizialmente previsto all’1,5%, successivamente portato all’1%, e giustificato come “rimborso dei costi sostenuti per la piattaforma” rimarcando che con la mancata adesione non potevano più partecipare alle gare indette dal Comune di Balsorano. Durante il Consiglio Comunale avevo chiesto lumi sull’aggio ma ovviamente non ne ricevevo riscontro.

Ora nella stessa sentenza n. 6787 il Consiglio di Stato dichiara che è “fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piatteforme in quanto contrarie all’art. 28, comma 1 del D.Lgs 19 aprile 2017 n. 56 che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell’eventuale aggiudicatario”.

E anche qui l’Anac era stata chiara. L’aggio previsto non aveva alcuna espressa previsione normativa e poteva configurarsi come “indebito arricchimento” e che non poteva essere visto ovviamente come obbligo che mancante avrebbe generato il “rifiuto dell’aggiudicazione”.

E ancora recentemente è intervenuto il Presidente dell’ANAC con la nota 847/2023, il quale ha ribadito nuovamente che è illegittimo porre a carico dell’impresa che si aggiudica un appalto i costi connessi ai servizi di committenza, come già asserito con la delibera n. 225 del 16 marzo 2021, nella quale l’ANAC evidenzia che è vietato porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche e altri costi connessi alla procedura. L’Autorità sottolinea come la norma che prevedeva un meccanismo di remunerazione a carico del futuro aggiudicatario mediante una commissione prestabilita non è supportata da alcuna puntuale base normativa.

A conferma dell’illegittimità dell’imposizione economica a carico del soggetto aggiudicatario, nella Delibera Anac n. 261 del 25 maggio 2022, è stato richiamato l’articolo 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. Quindi la commissione richiesta da Asmel alla ditta che si è aggiudicata l’appalto “non troverebbe alcuna copertura costituzionale in quanto, ad oggi è assente nel nostro ordinamento una norma che conferisca alle centrali di committenza di trasporre le spese di gestione della gara in capo all’operatore, come è invece previsto, ad esempio, per le spese per la pubblicazione del bando di gara, nonché per le spese di registro, che sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione”.

Ora direte maliziosamente, cosa c’è di male ad utilizzare una centrale di committenza qualsiasi?

Orbene la domanda dovrebbe essere, perché usare una centrale di committenza, soprassedendo il fatto che non sia autorizzata in questa veste, che oltre a prevedere un canone annuale a carico del Comune,  pretende un corrispettivo dell’1% (l’aggio) all’impresa aggiudicante sapendo che lo stato fornisce una centrale di committenza, riconosciuta dall’ANAC che è gratuita?

Perché ogni comune vuole insistentemente che l’impresa aggiudicataria, oltre a pagare lautamente i commissari di gara dell’agenzia, paghi anche l’1% dell’importo contrattuale?

Non sarebbe stato meglio che quell’1% sia semplicemente un ulteriore ribasso di gara e quindi un risparmio che l’amministrazione possa utilizzare per migliorare l’opera pubblica da realizzare?

La verità è che con tutta probabilità ci sono interessi affinché il comune paghi questi canoni annuali, paghino lautamente i commissari associati alla stessa Asmel e soprattutto le imprese aggiudicatarie paghino quest’aggio, il tutto per continuare ad alimentare questo sistema che di certo non ne riduce i costi.

E il detto, “A pensare male degli altri si fa peccato, ma spesso si indovina” qui ci calza a pennello.

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